Das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 08.09.2015 (Aktenzeichen I-20 U 236/13) hat eine erhebliche Resonanz hervorgerufen. Es liegen mittlerweile zahlreiche „rechtliche“ Stellungnahmen zu der Entscheidung vor. Zwar ist bekannt, dass Juristen generell zu abweichenden Bewertungen gelangen, dennoch verwundern die erheblich voneinander abweichenden Bewertungen des Urteils bzw. die Schlussfolgerungen hieraus. Die Hinweise reichen vom Abraten einer jeden osteopathischen Behandlung und deren Bewerbung durch Physiotherapeuten bis hin zum schlichten Ignorieren der Entscheidung. Letzteres wird u.a. mit dem sogenannten Einzelfallcharakter des Urteils begründet.
Die folgenden Ausführungen greifen die Einwände der bisherigen Stellungnahmen auf; sie sollen den rechtlichen Nebel um das Urteil lüften und die Rechtssicherheit bzw. Rechtsklarheit für die Angehörigen der Gesundheitsberufe vergrößern.
1.) Was bedeutet es, dass die Revision nicht zugelassen wurde?
Eine Revision kann grundsätzlich von dem Gericht, welches die Entscheidung erlassen hat, zugelassen werden. Allerdings nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen. Das OLG Düsseldorf hat hier keinen dieser sogenannten gesetzlichen Revisionsgründe bejaht und deshalb – aus seiner Sicht – folgerichtig die Revision zum BGH nicht zugelassen. Aus dem diesbezüglichen Passus der Urteilsbegründung zur Nicht-Zulassung der Revision kann weder ein besonderer Einzelfallcharakter des Urteils abgeleitet werden noch auf eine beschränkte rechtliche Bedeutung geschlussfolgert werden. Ferner hätte der Beklagte die Möglichkeit gehabt, gegen diese Entscheidung des Gerichts Rechtsmittel einzulegen. Er hätte durchaus Erfolgsaussichten gehabt, mittels einer Beschwerde beim BGH eine Zulassung der Revision zu erreichen. Denn der Streitfall wirft eine klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage auf, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Von dieser Möglichkeit wurde jedoch kein Gebrauch gemacht; das Urteil wurde somit rechtskräftig.
2.) Was bedeutet es, dass es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt?
Oft wird betont, dass es sich bei der Entscheidung lediglich um eine Einzelfallentscheidung handele, die für Dritte nicht maßgeblich sei. Im Grundsatz ist diese Aussage zutreffend; jedoch handelt es sich im deutschen Recht bei jeder Gerichtsentscheidung um eine Einzelfallentscheidung, die keine unmittelbare Wirkung gegenüber Dritten entfaltet. Dies gilt selbst für Urteile des Bundesgerichtshofes. Hier kann allenfalls Willkür beanstandet werden, falls ein Gericht von der Sichtweise des BGH abweicht, ohne eine eingehende Auseinandersetzung mit der Rechtslage oder eine sonstige Rechtfertigung für die Abweichung erkennen zu lassen. Um die Tragweite einer gerichtlichen Entscheidung – über den Einzelfall hinaus – abzuschätzen, sind deshalb stets die Urteilsgründe zu prüfen. Die anwaltliche Praxis zeigt, dass nur wenige höher- oder gleichrangige Gerichte von einer gut begründeten oberlandesgerichtlichen Entscheidung abweichen. Im Falle einer abweichenden Entscheidung würde zudem mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Revision zum BGH zugelassen werden. Es ist deshalb zu prüfen, ob die bisher gegen das Urteil erhobenen Einwände überzeugen. Nur dann könnte dazu geraten werden, das Urteil unberücksichtigt zu lassen.
a) Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (VGH) von 18.6.2009 – 3 C 2604/08.N.
Teilweise wird darauf hingewiesen, dass der Hessische VGH die Ausübung der Osteopathie durch Physiotherapeuten im Delegationsverfahren für zulässig erachtet habe. In der Tat verwundert es, dass der Beklagte diesen naheliegenden Einwand nicht im Klageverfahren erhoben hat. Auch im Urteil wird er nicht erwähnt. Jedoch führt dieser Einwand letztlich nicht weiter. Denn der Hessische VGH hat seine These seinerzeit nicht begründet, sondern vielmehr „aus der Luft gegriffen“. In dem Urteil finden sich keine Argumente, welche die These stützen. Eine Berufung auf dieses Urteil im aktuellen Kontext führt deshalb zu einem Zirkelschluss: Die Zulässigkeit der Ausübung der Osteopathie durch Physiotherapeuten kann nicht mit einer These, sondern nur mit rechtlichen Argumenten begründet werden. Dies gilt ebenfalls für mittlerweile erfolgte Stellungnahmen einzelner Verwaltungsbehörden oder einer teils zitierten Ausarbeitung des Wissenschaftlichen Beirates der Bundesärztekammer aus dem Jahr 2009. Auch hier finden sich keine Argumente für die jeweilige These. Es bleibt somit bei dem Grundsatz, dass nur solche Tätigkeiten Gegenstand des Delegationsverfahrens sein können, die von der gesetzlichen Aufgabenbeschreibung des Gesundheitsfachberufs umfasst sind. Die gesetzlichen Ausbildungsvorgaben im Bereich der Physiotherapie gewährleisten, dass die Therapeuten in diesem Bereich fachlich qualifiziert sind. Dies gilt aber gerade nicht für die heilkundliche Tätigkeit der Osteopathie, welche weder Gegenstand der gesetzlichen Aufgabenbeschreibung noch Inhalt der Ausbildung zum Physiotherapeuten ist.
Folgendes Argument ist ausschlaggebend: Aufgrund der abstrakt – unabhängig von der konkreten Fachqualifikation des Behandlers – zu beurteilenden Gefährlichkeit der Osteopathie handelt es sich um eine heilkundliche Tätigkeit. Als solche darf sie nur von Ärzten oder Heilpraktikern ausgeübt werden. Eine Ausweitung des Delegationsprinzips über den gesetzlichen Aufgabenbereich eines Gesundheitsdienstberufs hinaus, würde zu einer uferlosen Ausweitung heilkundlicher Kompetenzen und somit zu einer Gefährdung der öffentlichen Gesundheit führen. Zudem können rein verbandsrechtlich organisierte Weiterbildungen nicht den gesetzlich festgelegten Aufgabenbereich erweitern. Eine solche Sichtweise ließe sich nicht auf den Bereich der Osteopathie beschränken. Letztlich stünde es den Angehörigen eines Gesundheitsberufes frei, ihre heilkundlichen Befugnisse durch private Weiterbildungen beliebig zu erweitern. Zudem sind Physiotherapeuten berechtigt, die manuelle Therapie im Delegationsverfahren auszuüben. Sofern sich osteopathische und manuelle Techniken entsprechen, können sie vom Physiotherapeuten als physiotherapeutische Technik ausgeübt werden. Es bedarf hierzu keiner erweiterten osteopathischen Behandlungskompetenz. Eine solche wird nur dann erforderlich, sofern der Bereich der manuellen Therapie verlassen wird. Gerade dies ist jedoch unzulässig.
b) Weiterbildungs- und Prüfungsordnung Osteopathie des Landes Hessen (WPO-Osteo)
Die WPO-Osteo regelt unter anderem die Weiterbildung von Physiotherapeuten im Bereich der Osteopathie. Nach erfolgreicher Prüfung wird an Physiotherapeuten die staatliche Erlaubnis zur Führung der Weiterbildungsbezeichnung „Osteopath“ verliehen. Jedoch kann diese Verordnung aus rechtlichen Gründen die heilkundlichen Kompetenzen eines Gesundheitsfachberufs nicht erweitern, sondern setzt diese als bestehend voraus. Insofern ist festzustellen, dass der Verordnungsgeber hier seine Kompetenzen überschritten hat; seine berufsrechtliche Annahme, dass Physiotherapeuten im Delegationsverfahren osteopathisch tätig sein dürfen, unzutreffend war. Eine Behandlungskompetenz des Physiotherapeuten folgt weder aus der Gerichtsentscheidung des VGH noch aus der WPO-Osteo selbst. Der Regelungsgehalt der WPO-Osteo geht vielmehr ins Leere.
3.) Auswirkungen auf Leistungen der Krankenkassen
Die Entscheidung des OLG wird Folgen für die Erstattungsleistungen einzelner gesetzlicher Krankenversicherungen nach sich ziehen. Diese bezuschussen osteopathische Behandlungen von Physiotherapeuten, sofern eine formlose ärztliche Bescheinigung vorliegt. Das Ausstellen einer solchen Bescheinigung dürfte Ärzten zukünftig jedoch nicht mehr gestattet sein, da dies die rechtswidrige osteopathische Behandlung des Physiotherapeuten fördern würde. Insofern haben Ärztekammern bereits ihre Bedenken zum Ausdruck gebracht.
4.) Sanktionen
Anwälte sind gehalten, Ihren Mandanten stets den „sichersten Weg“ aufzuzeigen. Vor diesem Hintergrund stimmen einzelne rechtliche Stellungnahmen nachdenklich. Auf der einen Seite gilt: Es ist nicht ausgeschlossen, dass ein anderes Oberlandesgericht zu einer abweichenden Rechtsansicht gelangt. Aufgrund der überzeugenden Urteilsgründe ist dies jedoch eher unwahrscheinlich. Auf der anderen Seite drohen bei einem Ignorieren der Entscheidung und einer Bestätigung der Entscheidung durch weitere Gerichte jedoch erhebliche Nachteile für den Physiotherapeuten.
a) Strafrechtliche Folgen
Oft wird nicht hinreichend deutlich beachtet, dass es sich bei § 5 des Heilpraktikergesetzes um einen Straftatbestand handelt. „Wer, ohne zur Ausübung des ärztlichen Berufs berechtigt zu sein und ohne eine Erlaubnis nach § 1 zu besitzen, die Heilkunde ausübt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.“ Diese Verbotsnorm gilt auch für das Überschreiten einer heilkundlichen Kompetenz. Sofern Strafgerichte der Sichtweise des OLG Düsseldorf folgen, wären hier Strafverfahren möglich. Zudem kann der Tatbestand einer Körperverletzung erfüllt sein. Da in diesem Fall erhebliche Zweifel an einer rechtswirksamen Einwilligung des Patienten bestehen, kommen ebenfalls strafrechtliche Sanktionen in Betracht.
b) Honorarrückforderung
Nach § 134 BGB sind Rechtsgeschäfte, die gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Das Rechtsgeschäft selbst muss hierbei verbotswidrig sein. Da eine osteopathische Behandlung durch einen Physiotherapeuten gegen § 5 HPG verstößt, dürften die erforderlichen Voraussetzungen vorliegen. Der Behandler wäre demnach verpflichtet, das Honorar nach den Grundsätzen einer ungerechtfertigten Bereicherung zu erstatten.
c) Haftungsrisiken
Jede osteopathische Behandlung ist mit gesundheitlichen Risiken verbunden. Es fragt sich jedoch, ob die berufliche Haftpflichtversicherung eines Physiotherapeuten auch dann gilt, sofern die heilkundlichen (physiotherapeutischen) Befugnisse überschritten werden. Hier drohen dem behandelnden Physiotherapeuten und dessen Patienten versicherungsrechtliche Schutzlücken.
d) Prozesskostenrisiko
Im Falle einer zivilrechtlichen Abmahnung droht im folgenden Gerichtsverfahren ein erhebliches finanzielles Prozesskostenrisiko. Dieses kann je nach Ablauf des Verfahrens von 5.000 € bis zu 10.000 € im Falle einer zweiten Instanz reichen. Dieses hohe finanziellen Risiko dürfte in Verbindung mit den geringen Erfolgsaussichten einer rechtlichen Verteidigung gegen die Abmahnung in der Regel dazu führen, dass der Physiotherapeut eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt, um weitere Kosten zu vermeiden. Aufgrund dieser Risiken sollte jeder betroffene Physiotherapeut sorgfältig abwägen, welches Risiko er eingehen möchte. Zumindest sollte er objektiv darüber informiert sein, welche potentiellen Risiken in Betracht kommen. Letztlich sind nicht Verbände oder Schulen den aufgezeigten Sanktionen ausgesetzt, sondern der einzelne Therapeut.